Klagenævnet for Udbud underkender brug af ”udbud med forhandling” på en rammeaftale om håndværkerydelser, idet der ikke var reelt behov for at tilpasse ydelsen under forhandlingerne.
Sagen kort
I en kendelse afsagt af Klagenævnet for Udbud den 7. marts 2022 besluttede Klagenævnet at annullere tildelingen af tre påklagede delaftaler i forbindelse med et rammeaftaleudbud på håndværkerydelser fra en Kommune. Annulleringen skete, idet der var anvendt udbudsformen ”udbud med forhandling”, hvilket et 3-1 flertal i Klagenævnet ikke fandt, at Kommunen havde godtgjort nødvendigheden af.
Dette på trods af, at Kommunen i udbuddet havde angivet, at formålet med forhandlingen var, at tilbudsgiverne fik adgang til at optimere deres tilbud, at tilbudsgiverne afgiver konditionsmæssige tilbud samt at få præciseret ydelsesbeskrivelsen.
Disse begrundelser fandtes dog ikke tilstrækkelige, og Klagenævnet udtaler, at såfremt disse blev godtaget ville der være en meget bred adgang til at anvende udbudsformen, hvilket ikke har været formålet med bestemmelsen.
Vores vurdering af kendelsens betydning for brugen af udbud med forhandling
Selvom kendelsen er konkret er det vores vurdering, at man kan trække nogle principielle ret-ningslinjer ud af kendelsen, idet klagenævnet anfører følgende generelle betragtninger:
- Adgangen til at anvende ”Udbud med forhandling” skal fortolkes indskrænkende
- Udbud med forhandling kan kun anvendes, hvis et udbud uden forhandling sandsynlig-vis ikke vil kunne føre til et tilfredsstillende resultat
- Det er ordregiver, der har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende Udbud med forhandling er opfyldt, jf. Udbudslovens § 61, stk. 1
- Denne bevisbyrde er vanskeligere at løfte for rammeaftaler
- Ordregiver er ikke forpligtet til på forhånd at give en begrundelse for at anvende ud-bud med forhandling, men hvis det ikke gøres, kan det ved en klagesag tillægges bevismæssig betydning, at ordregiveren først under klagesagen oplyser og begrunder med hvilken hjemmel udbud med forhandling er fundet anvendelig
For så vidt angår pkt. 4 og 5 ovenfor, skal det retfærdigvis nævnes, at de blev afsagt med dissens, idet én ud af fire dommere var uenig heri. Det er da også vores vurdering, at disse generelle udtalelser ikke vil få bredt indpas i klagenævnets afgørelser fremadrettet, idet særligt pkt. 5 vil få ret afgørende konsekvenser i så fald.
Sammenfattende kan det udledes, at selvom det med det gældende udbudsdirektiv/Udbudsloven har været hensigten, at ordregiverne skulle indrømmes bedre mulighed for at anvende udbud med forhandling, da skal muligheden alligevel fortolkes indskrænkende. Dette følger formentlig af, at der for tilbudsgiverne er store tidsmæssige og økonomiske omkostninger forbundet med at deltage i et udbud med forhandling. Transaktionsomkostningerne ønskes generelt holdt nede i vidt omfang, hvorfor ordregiverne tvinges til at udbyde på den mest lempelige måde.
Det er vores erfaring, at der generelt i byggebranchen er en stigende tendens til at anvende ”udbud med forhandling”, men med kendelsen bør ordregivere overveje en ekstra gang om udbud med forhandling er den rigtige udbudsform. Der bør under alle omstændigheder altid foreligge et notat før opstart, som angiver begrundelsen for anvendelsen af udbudsformen.