Kendelse fra Klagenævnet for Udbud viser, at en ordregiver under visse særlige omstændigheder kan ændre i pointskalaen under udbudsprocessen.
Det følger af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, at der ikke under en udbudsproces kan foretages ændringer i grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. En sådan ændring vil pr. definition være så vidtgående, at ordregiver må starte forfra med udbudsprocessen.
En nyere kendelse fra Klagenævnet for Udbud vækker i den forbindelse opsigt.
Fejl i udbudsmaterialet
Sagen omhandler Forsvarsministeriets Ejendomsstyrelses udbud af en række storentrepriser i forbindelse med restaurering og modernisering af De Gule Stokke i Nyboder.
Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling efter udbudsloven med tildelingskriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”. Udover underkriteriet ”Pris”, som vægtede 40 %, blev de indkomne tilbud evalueret på baggrund af underkriterierne ”Organisation og bemanding”, ”Risikohåndtering” og ”Procesbeskrivelse”, som hver vægtede 20 %.
Efter forhandlingerne med tilbudsgiverne blev styrelsen opmærksom på en fejl i udbudsmaterialet, idet det fremgik af udbudsbetingelserne, at pointskalaen for underkriteriet ”Pris” var 1-5, mens pointskalaen for de kvalitative underkriterier var 1-10. I det reviderede udbudsmateriale ændrede styrelsen derfor pointskalaen for ”Pris” til 1-10, således at den svarede til pointskalaen for de kvalitative underkriterier.
I opfordringsbrevet til afgivelse af endeligt tilbud, som efterfølgende blev fremsendt til tilbudsgiverne henviste styrelsen til det reviderede udbudsmateriale, som fra samme dato var tilgængeligt på iBinder - husk at udbudsprocesserne skal være digitale pr. 1. juli 2018, og her er iBinder et godkendt redskab. I det reviderede udbudsmateriale var ændringen af pointskalaen – ligesom de øvrige ændringer – markeret med ændringsmarkeringer.
En tilbudsgiver klagede efterfølgende over tildelingsbeslutningen og anførte, at ændringen af pointskalaen udgjorde en ændring af et grundlæggende element, hvorfor ændringen var i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
Klagen blev ikke taget til følge
Klagen blev ikke taget til følge, og Klagenævnet slog dermed fast, at ændringen af pointskalaen i den konkrete sag ikke udgjorde en ændring af et grundlæggende element.
Som begrundelse herfor udtalte Klagenævnet bl.a., at korrektionen af pointskalaen formelt ikke medførte en forrykkelse af forholdet mellem vægten af underkriteriet ”Pris” og vægten af de øvrige underkriterier i forhold til det, der var fastsat i udbudsbetingelserne. Ifølge Klagenævnet blev der med korrektionen alene skabt overensstemmelse mellem pointskalaerne og det angivne om underkriteriernes vægtning.
Klagenævnet fandt hverken, at korrektionen havde været egnet til at have haft betydning for nogen virksomheds beslutning om, hvorvidt den ønskede at deltage i udbudsproceduren eller ej, eller at korrektionen konkret havde forrykket konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at ændringen af udbudsbetingelserne var blevet offentliggjort for alle tre tilbudsgivere på samme tid, og at styrelsen i opfordringsbrevet specifikt havde gjort opmærksom på, at ændringer i materialet i forhold til tidligere var markeret med ændringsmarkeringer. Herudover tillagde Klagenævnet det vægt, at tilbudsgiverne fik to måneder til at udfærdige deres endelige tilbud, at tilbudsgiverne havde mulighed for at tage oplysningerne om de indledende tilbud, der fremgik af den offentliggjorte licitationsprotokol, med i deres overvejelser ved udarbejdelsen af de endelige tilbud, samt at ingen af tilbudsgiverne havde fremsat indsigelse imod ændringen.
Under disse omstændigheder fandt Klagenævnet, at ”… korrektionen undtagelsesvist har været lovlig, og at Ejendomsstyrelsen derfor ikke har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet…”.
Særligt udtalte Klagenævnet, at det forhold, at den klagende tilbudsgiver ville være blevet udpeget som vinder af udbuddet, såfremt den oprindelige pointmodel var blevet fastholdt, ikke kunne føre til noget andet resultat, da de to pointskalaer ikke var sammenlignelige.
En absolut undtagelse
Kendelsen viser, at en ordregiver under visse særlige omstændigheder kan ændre i pointskalaen under udbudsprocessen, selvom der er tale om et element, der traditionelt må anses for at være grundlæggende, og som dermed som altovervejende hovedregel ikke kan ændres uden annullation af udbudsforretningen og fornyet udbud.
Særligt interessant er det, at Klagenævnet fandt anledning til at fremhæve, at ingen af tilbudsgiverne havde fremsat indsigelse imod ændringen under udbudsforretningen, idet der traditionelt set ikke har været pålagt tilbudsgiverne en reaktionspligt undervejs i udbudsprocessen.
Det må umiddelbart formodes, at kendelsen i et vist omfang vil kunne udstrækkes til også at omfatte andre, tilsvarende elementer i udbudsmaterialet, som traditionelt må anses for at være grundlæggende elementer. Det er dog væsentligt at påpege, at der er tale om en absolut undtagelse, hvilket således også fremhæves i Klagenævnets kendelse.
Afgørelsen er meget konkret begrundet, og der vil formentlig alene være ganske få tilfælde, hvor en ændring som den pågældende vil kunne tillades inden for rammerne af det udbudsretlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip.
Brug for mere information?
Har du spørgsmål til afgørelsen, eller har du brug for at vide mere om denne eller andre udbudsretlige problemstillinger, kan du kontakte vores udbudsekspert, advokat Sune Damsig Sørensen, sds@vingaardshus.dk
Er du gået glip af vores øvrige nyheder? Fortvivl ej, du finder dem allesammen her