Nyt lovforslag skal skabe større gennemsigtighed omkring tilbudsevalueringen i EU-udbud og fjerne risikoen for favorisering ved udbud af de største bygge- og anlægskontrakter.
Erhvervsministeren har den 5. oktober 2018 sendt et lovforslag om ændring af udbudsloven i offentlig høring. Lovforslaget skal være med til at skabe større gennemsigtighed om, hvad ordregivere lægger vægt på ved tilbudsevalueringen. Herudover skal lovforslaget styrke vurderingen af kvalitetsdimensionen i store, komplekse udbud og dermed fjerne risikoen for favorisering.
Skærpede krav vedrørende offentliggørelse af evalueringsmetode
Fra den 1. januar 2016 har ordregivere haft pligt til i udbudsmaterialet at ”angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen”. Forpligtelsen, der fremgår af udbudslovens § 160, stk. 1, gælder både ved udbud efter udbudsloven, forsyningsvirksomhedsdirektivet og koncessionsdirektivet. Formålet med bestemmelsen er ifølge lovbemærkningerne bl.a. at sikre, at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen af de indkomne tilbud. Udbudsloven indeholder imidlertid ikke bestemmelser, der fastsætter, hvad der skal forstås ved ”evalueringsmetoden”, og den nærmere rækkevidde af bestemmelsen (som ikke implementerer en bestemmelse i udbudsdirektivet) har således givet anledning til tvivl.
I en kendelse af 8. august 2017 afviste Klagenævnet for Udbud, at udbudslovens § 160, stk. 1 indebærer en forpligtelse til udtømmende at beskrive evalueringsmetoden og alle detaljer heraf i udbudsmaterialet. Klagenævnet fandt i den pågældende sag, at ordregiveren havde været berettiget til at undlade at angive hældningsgraden på den lineære pointmodel, som i det pågældende tilfælde skulle anvendes ved evaluering af tilbuddene for så vidt angår det økonomiske underkriterium.
Erhvervsministeriet har i lyset af denne kendelse fundet det hensigtsmæssigt at ”… indføre et tydeligt krav om, at alle dele af evalueringsmodellen skal fremgå af udbudsmaterialet”. Hvis lovforslaget vedtages i sin nuværende form, vil udbudslovens § 160, stk. 1 således, foreløbig med virkning fra den 1. juli 2019, få følgende ordlyd:
”En ordregiver skal i udbudsmaterialet fastlægge og beskrive indholdet af alle dele af evalueringsmodellen. Specifikke parametre i evalueringsmodellen kan afhænge af de indkomne tilbud, men det skal entydigt fastlægges og beskrives på forhånd, hvordan parametrene fastlægges. Parametrene i evalueringsmodellen kan ikke afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på ordregivers valg eller vurdering efter åbningen af tilbuddene.”
Med bestemmelsen skal lovforslaget således være med til at skabe større gennemsigtighed om, hvad ordregivere lægger vægt på ved tilbudsevalueringen.
Samtidig foreslås følgende definition af begrebet ”evalueringsmodellen” indsat i udbudslovens § 24:
”Evalueringsmodellen: Det eller de værktøj(-er), der anvendes af ordregiver til at sammenstille tilbudsgivernes besvarelse af forskellige kriterier for tildeling med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.”
To-kuvertsystem ved udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter på over 350 mio. kr.
Lovforslaget indeholder herudover en pligt til at foretage evalueringen af det offentliggjorte priskriterium adskilt fra evalueringen af de kvalitative tildelingskriterier, hvor tildelingskriteriet er ”bedste forhold mellem pris og kvalitet” – dog kun ved udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på over 350 mio. kr. ekskl. moms.
Bestemmelsen (udbudslovens § 159, stk. 8) foreslås affattet som følger:
”Ved udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter med en anslået værdi på mere end 350.000.000 kr. ekskl. moms, og hvor ordregiver anvender tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, jf. § 162, stk. 1, nr. 3, skal ordregiver foretage evalueringen af de kvalitative kriterier adskilt fra evalueringen af priskriteriet. Ved gennemførelse af udbud omfattet af denne bestemmelse finder § 7 i lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven) ikke anvendelse.”
Formålet med bestemmelsen, som indfører et såkaldt ”to-kuvertsystem” i de største udbud af bygge- og anlægsprojekter, er at fjerne risikoen for, at kendskab til prisen utilsigtet påvirker vurderingen af kvaliteten af de indkomne tilbud og fører til en favorisering af et givent tilbud.
Det er endnu usikkert, om lovforslaget bliver vedtaget, samt i hvilken form.
Brug for mere information?
Hos Advokatfirmaet Vingaardshus følger vi naturligvis processen tæt, ligesom vi sidder klar til at rådgive dig om såvel denne som andre udbudsretlige problemstillinger. Du er derfor meget velkommen til at kontakte advokat Sune Damsig Sørensen på tlf. 46 92 92 30 eller sds@vingaardshus.dk.
Er du gået glip af vores øvrige nyheder? Fortvivl ej, du finder dem allesammen her